Ce qui vous engage avant même la signature du contrat

La responsabilité de l’employeur ne naît pas avec la signature du contrat de travail. Deux corps de règles se superposent en amont. Tout d’abord, le contrat obéit au droit commun de la formation des contrats : l’offre, son acceptation et la rétractation relèvent du Code civil, en particulier des articles 1112 et suivants sur les négociations précontractuelles. Le Code du travail ajoute ensuite des exigences propres à chaque étape : la non-discrimination dès l’annonce, la limitation des questions posées au candidat, l’information préalable sur les méthodes d’évaluation, la protection des données. Une promesse verbale, une annonce maladroite ou un fichier de candidatures gardé sans fin engagent donc l’entreprise bien avant que le salarié ait travaillé une heure.

L’enjeu est fréquent pour une TPE ou une petite PME, qui ne dispose le plus souvent ni d’un service de ressources humaines ni d’un juriste. Le recrutement y est mené par le dirigeant ou un encadrant, dans l’urgence d’un poste à pourvoir, et c’est cette improvisation qui fait naître les erreurs.

Dans les dossiers que j’ai eu à traiter, la difficulté n’est presque jamais venue d’une volonté de contourner la règle, mais d’un processus mené sans repère clair sur ce qui est permis. Ces exigences sont heureusement peu nombreuses. Je les présente ici dans l’ordre où un recrutement se déroule.

Rédiger une annonce qui ne se retourne pas contre vous

L’annonce ouvre le recrutement. La règle qui la gouverne est simple : on ne peut sélectionner un candidat que sur sa capacité à occuper le poste. Tout motif étranger à cette capacité tel que l’âge, l’origine, le sexe ou la situation de famille est interdit par l’article L. 1132-1 du Code du travail. Une annonce qui mentionne un âge souhaité, pour un emploi qui ne l’exige pas, repose donc sur un motif qui n’a pas sa place dans un recrutement.

Cette même règle délimite ce que l’employeur peut exiger. Une compétence ou une condition réellement nécessaire à l’emploi n’est pas une discrimination dans la mesure où elle se rattache à la capacité d’occuper le poste (article L. 1133-1 du Code du travail). Le débat se tient sur le lien entre l’exigence et le poste. Réclamer une « parfaite maîtrise du français à l’oral comme à l’écrit » se justifie pour un rédacteur professionnel, mais écarte sans raison une partie des candidats lorsque l’emploi ne le demande pas. Une question permet de trancher : l’exigence correspond-elle à une nécessité réelle du poste ? Si ce n’est pas le cas, elle doit être retirée ou reformulée.

La directive européenne 2023/970 sur la transparence des rémunérations changera bientôt la rédaction des offres. Elle imposera d’indiquer, dans l’annonce ou avant le premier entretien, le salaire proposé ou tout au moins une fourchette. La France aurait dû la transposer avant le 7 juin 2026, mais elle n’en est qu’à un avant-projet de loi déposé en mars 2026. Tant que ce texte n’est pas voté, l’obligation ne s’applique pas. Je conseille pourtant de ne pas attendre. Harmoniser ses salaires et savoir expliquer ses écarts demande du temps.

Entretien : ce que vous avez le droit de demander à un candidat

Un employeur ne peut interroger un candidat que sur ce qui sert à mesurer son aptitude à occuper le poste. À l’instar de l’annonce, les informations demandées doivent donc présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. C’est la règle posée par l’article L. 1221-6 du Code du travail [1]. Tout ce qui ne mesure pas cette aptitude ne peut pas lui être demandé.

La situation familiale, les projets de maternité, les opinions, l’origine ou les convictions religieuses et syndicales n’ont aucun rapport avec la capacité à tenir un poste, et n’ont pas leur place dans un recrutement, pas plus en entretien que dans l’annonce. L’état de santé obéit à la même logique et le candidat n’a pas à le révéler.

La question qui revient le plus souvent porte sur le lieu d’habitation du candidat. Un employeur veut légitimement savoir si le trajet quotidien restera tenable dans la durée, mais le lieu de résidence figure parmi les motifs de discrimination interdits par l’article L. 1132-1. La ligne de partage est nette : demander au candidat s’il pourra assurer les horaires et la régularité du poste est licite, lui demander son adresse ou en faire un critère de tri ne l’est pas.

En contrepartie de cet encadrement, le candidat doit répondre de bonne foi aux questions qui portent réellement sur le poste. S’il ment sur un point décisif et directement lié à l’emploi (un diplôme exigé pour exercer, une qualification obligatoire, une expérience qu’il prétend posséder sans l’avoir), l’employeur n’est pas démuni : ce mensonge peut théoriquement justifier l’annulation du contrat de travail sur le fondement du dol prévu par l’article 1137 du Code civil. L’annulation n’est pas un licenciement mais elle efface le contrat, comme s’il n’avait jamais existé.

La règle s’arrête toutefois où s’arrête le droit de poser la question. Si le candidat garde le silence sur une information que l’employeur n’avait pas le droit de lui demander (sa santé, une grossesse, ses convictions), ce silence ne peut jamais lui être reproché quand bien même il aurait pesé sur la décision d’embauche.

Discrimination à l’embauche : prouver que votre choix tenait aux compétences

Nul ne peut être écarté d’un recrutement pour un motif que la loi interdit. L’article L. 1132-1 précité du Code du travail [2] en dresse la liste, longue et régulièrement étendue : origine, sexe, âge, état de santé, handicap, situation de famille, grossesse, opinions, orientation sexuelle, activités syndicales, lieu de résidence, parmi d’autres. L’interdiction vaut que le motif fonde ouvertement la décision ou qu’il se dissimule derrière un critère neutre en apparence, mais qui désavantage en réalité une catégorie de candidats.

Une règle de preuve, que beaucoup d’employeurs ignorent, en commande les conséquences. En vertu de l’article L. 1134-1 du Code du travail, le candidat n’a pas à prouver la discrimination : il lui suffit de présenter des éléments qui la laissent supposer. La charge se déplace alors sur l’employeur, qui doit démontrer que sa décision reposait sur des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination. L’écrit devient ainsi sa principale protection. L’employeur qui a conservé les candidatures et une grille d’évaluation remplie de la même façon pour chacun établit que son choix tenait aux compétences. Faute d’avoir conservé cette trace, il lui devient difficile de justifier sa décision.

Le risque est plus aigu dans une petite structure que dans un grand groupe. L’entretien y est mené sans trame, dans un échange libre où les sujets sans lien avec le poste reviennent naturellement, sans personne pour recadrer.

Tests, mises en situation et références : informer le candidat avant d’évaluer

Dès que l’employeur recourt à une méthode d’évaluation autre que l’entretien, il doit en informer le candidat avant de la mettre en œuvre. L’article L. 1221-8 du Code du travail [3] pose cette obligation et exige aussi que la méthode soit pertinente au regard de la finalité poursuivie, donc qu’elle mesure une aptitude liée au poste. Il peut s’agir d’un test technique, d’une mise en situation, d’un questionnaire de personnalité ou d’une évaluation confiée à un cabinet extérieur. L’information peut parfaitement être succincte, mais elle doit précéder l’évaluation.

L’article L. 1221-9 du Code du travail interdit par ailleurs de recueillir une information sur un candidat par un moyen qui ne lui a pas été signalé. La vérification de références auprès d’anciens employeurs relève de cette règle : elle est admise si le candidat en a été informé et y a consenti. La contacter à son insu expose l’entreprise, tandis qu’une mention dans le message de convocation, assortie de l’accord du candidat, suffit à sécuriser la démarche.

Données des candidats : ce que la CNIL vérifie depuis 2026

Un recrutement produit quantité de données personnelles (CV, lettres, résultats de tests, comptes rendus d’entretien) dont le traitement relève du RGPD. Par un communiqué du 3 avril 2026, la CNIL a fait du recrutement l’une de ses trois priorités de contrôle pour l’année, sur la base du guide qu’elle avait publié en janvier 2023 [6]. Elle vise d’abord les grandes entreprises et les cabinets de recrutement, mais une TPE ou une PME ne s’affranchit d’aucune règle et reste exposée à la plainte d’un candidat. Le contrôle porte sur trois exigences : informer le candidat de l’usage de ses données dès le premier contact, ne collecter que ce qui sert à apprécier l’aptitude au poste et respecter une durée de conservation déterminée.

Sur cette durée, le référentiel publié par la CNIL le 2 avril 2026 distingue deux temps. Le dossier d’un candidat non retenu peut rester deux ans dans l’outil courant de gestion des candidatures à compter du dernier contact et à condition de l’en avoir informé. Passé ce délai, il peut être archivé à part, en accès restreint, pendant les cinq ans durant lesquels un candidat peut agir en discrimination (article L. 1134-5 du Code du travail). Ainsi, un CV oublié dans une messagerie expose l’entreprise mais le même CV, archivé dans les règles, devient un moyen de défense.

Le recours à un outil de tri automatisé ajoute des obligations sans en retirer aucune. Dès qu’un algorithme note ou classe les candidatures, le candidat doit en être informé, une analyse d’impact peut s’imposer et une personne doit conserver la maîtrise réelle de la décision, comme l’exige l’article 22 du RGPD. Pour une petite entreprise, l’essentiel tient en peu de choses : informer clairement le candidat, dès qu’il postule, de l’usage fait de ses données, réserver l’accès aux dossiers aux seules personnes qui recrutent et supprimer ou archiver les candidatures une fois le délai écoulé.

Offre ou promesse : ce qui décide si vous êtes encore libre de renoncer

C’est ici que naissent les malentendus les plus coûteux. Avant 2017, tout écrit fixant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée valait à lui seul contrat de travail, et sa rupture s’analysait en licenciement. Par deux arrêts du 21 septembre 2017 (Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20.103 et n° 16-20.104) [7], la Cour de cassation a abandonné cette analyse et distingué deux actes aux effets très différents : l’offre de contrat de travail et la promesse unilatérale de contrat de travail.

Par l’offre de contrat de travail, l’employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée, et exprime sa volonté d’être lié si le candidat accepte. Tant que l’offre n’est pas parvenue au candidat, l’employeur peut la retirer librement. Une fois qu’elle lui est parvenue, l’employeur reste tenu de respecter le délai d’acceptation qu’il a fixé ou à défaut, un délai raisonnable. S’il se rétracte avant ce terme, le contrat ne se forme pas, mais cette rétractation prématurée engage sa responsabilité et l’oblige à réparer le préjudice causé au candidat, par exemple lorsque ce dernier avait déjà démissionné de son précédent emploi. L’employeur doit alors des dommages-intérêts, mais ne supporte pas les conséquences d’un licenciement.

La promesse unilatérale de contrat de travail produit un effet bien plus lourd. Par cet acte, l’employeur accorde au candidat le droit d’opter pour la conclusion du contrat, dont tous les éléments essentiels sont déjà arrêtés ; il ne manque que le consentement du bénéficiaire. Sur le fondement de l’article 1124 du Code civil, la rétractation de l’employeur pendant le délai laissé au candidat n’empêche pas le contrat de se former. L’employeur est lié dès que le candidat lève l’option ; s’il se dédit, la rupture s’apprécie comme celle d’un contrat déjà conclu, donc le plus souvent comme un licenciement avec la procédure et les indemnités correspondantes.

Tout se joue sur les mots, non sur l’intention, presque toujours sincère. Pour rester libre de renoncer, l’employeur a intérêt à présenter clairement son document comme une offre ouverte à acceptation, et non comme un engagement déjà pris. Il fixe au candidat un délai de réponse, au-delà duquel elle devient caduque. Et il indique que le contrat ne sera conclu qu’à la signature, afin que la seule réponse favorable du candidat ne suffise pas à le lier. À l’inverse, un courriel qui annonce chaleureusement un « engagement », sans réserve ni délai, risque d’être lu comme une promesse que l’employeur ne pourra plus retirer.

Je conseille de relire chaque proposition d’embauche avant de l’envoyer. Les mots de l’employeur produisent parfois des effets juridiques très éloignés de ce qu’il avait en tête.

Conclure l’embauche : le contrat et les formalités obligatoires

Une fois le candidat choisi, l’employeur doit retenir le contrat approprié. Le contrat à durée indéterminée reste la forme de droit commun. Le contrat à durée déterminée n’est admis que dans les cas limitativement énumérés par l’article L. 1242-2 du Code du travail (le remplacement d’un salarié absent, un accroissement temporaire d’activité) et suppose un écrit qui en précise le motif, conformément à l’article L. 1242-12. Un CDD irrégulier, dans son recours ou dans son écrit, peut être requalifié en CDI (article L. 1245-1) ; l’employeur doit alors au salarié une indemnité d’au moins un mois de salaire (article L. 1245-2) à laquelle peuvent s’ajouter les conséquences d’une rupture de CDI.

Le contenu du contrat mérite autant d’attention que le choix de sa nature, car certaines clauses ne produisent effet qu’à des conditions strictes. La clause de non-concurrence est la plus délicate à rédiger. Pour être licite, elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace, justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, adaptée aux spécificités de l’emploi et assortie d’une contrepartie financière, faute de quoi elle est nulle. Cette contrepartie financière est la condition la plus souvent oubliée, alors que les arrêts de la chambre sociale du 10 juillet 2002 [8] la posent comme obligatoire. La clause de mobilité, elle, doit délimiter précisément sa zone géographique pour être opposable au salarié.

Les formalités, enfin, exposent l’entreprise dès qu’on en omet une. La principale est la déclaration préalable à l’embauche : l’article L. 1221-10 du Code du travail interdit toute embauche avant qu’elle ne soit adressée à l’URSSAF [4], et son absence peut caractériser le délit de travail dissimulé, pénalement sanctionné. S’y ajoutent l’inscription du salarié au registre unique du personnel et la visite d’information et de prévention auprès des services de santé au travail. Pour une petite structure, le risque tient rarement à la complexité de ces démarches mais à leur calendrier : la déclaration doit partir avant que le salarié ne prenne son poste, la visite être organisée dans le délai qui suit l’embauche. Un simple rétroplanning d’embauche suffit en principe à l’éviter.

Période d’essai : la clause sans laquelle la rupture allégée n’existe pas

La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié, et au salarié d’apprécier si le poste lui convient ; l’article L. 1221-20 du Code du travail en fixe la finalité. Pendant cette période, chacun peut rompre le contrat librement sans avoir à motiver sa décision ni à suivre une procédure de licenciement, sous la seule réserve d’un délai de prévenance qui croît avec l’ancienneté (articles L. 1221-25 et L. 1221-26). C’est un outil précieux pour l’employeur, à condition qu’il soit rédigé.

En effet, la période d’essai ne se présume pas. L’article L. 1221-23 du Code du travail exige qu’elle soit expressément stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail, tout comme la possibilité de la renouveler. Sans clause écrite, il n’y a donc pas de période d’essai et le salarié est définitivement embauché dès son premier jour. C’est un oubli fréquent dans les contrats de travail et pénalisant pour un employeur insatisfait de l’embauche.

La durée maximale de la période d’essai est fixée par l’article L. 1221-19 du Code du travail [5] et varie selon la catégorie professionnelle.

(1) Le renouvellement n’est possible que si un accord de branche étendu le prévoit et si le contrat le stipule. La convention collective ou le contrat peuvent fixer des durées plus courtes, qui s’imposent alors à l’employeur.

Le décompte de l’essai mérite attention : sa durée se calcule en jours calendaires, week-ends et jours fériés compris, et non en jours ouvrés. Le renouvellement, lui, suppose à la fois un accord de branche étendu qui l’autorise et une stipulation expresse du contrat. Ainsi, l’employeur qui se fonde sur le seul contrat, sans vérifier que sa branche le permet, voit le renouvellement privé d’effet et se retrouve ramené à la durée initiale, souvent déjà expirée. Quant aux durées dérogatoires plus longues, issues d’accords de branche antérieurs à la loi du 25 juin 2008, elles ne s’appliquent plus depuis le 9 septembre 2023.

La liberté de rompre l’essai connaît une limite récente et importante. Par un arrêt du 25 mars 2026 (Cass. soc., 25 mars 2026, n° 24-14.788) [9], la chambre sociale juge que l’employeur qui rompt l’essai d’une salariée dont il connaissait la grossesse doit établir que sa décision repose sur des éléments étrangers à cet état. La liberté de rompre cède ici devant la protection de la maternité. Mon conseil est clair : ne jamais rompre l’essai d’une salariée enceinte sans avoir soigneusement réuni au préalable les éléments qui justifient votre décision.