Période d’essai : conduire la rupture sans qu’elle s’analyse en licenciement

Sans clause écrite, pas de période d’essai

L’article L. 1221-23 du Code du travail pose une exigence d’écrit. La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas mais doivent figurer dans le contrat de travail ou dans la lettre d’engagement remise au salarié avant son entrée en fonction. Sans cet écrit, le salarié est embauché de façon définitive dès le premier jour [1].

La clause doit énoncer la durée initiale de l’essai et, si l’employeur entend pouvoir prolonger, la faculté de renouvellement, qui ne se présume pas davantage. Je rencontre des employeurs persuadés qu’ils pourront renouveler d’un commun accord le moment venu, alors que leur contrat ne le prévoit pas. Cet accord reste pourtant sans effet.

La période d’essai ne se confond pas avec l’essai professionnel, que les contrats mêlent parfois. Celui-ci est un test technique organisé avant l’embauche, de quelques heures à quelques jours, qui ne fait pas naître de contrat. La période d’essai, elle, s’inscrit dans un contrat déjà formé, dont elle constitue la première phase.

Combien de temps la période d’essai peut-elle durer ?

L’article L. 1221-19 fixe les durées maximales de la période d’essai selon la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié. Ce sont des plafonds qu’aucun texte ne peut dépasser. Le contrat de travail peut en revanche retenir une durée plus courte, et une convention collective le peut aussi, à condition d’avoir été conclue après le 26 juin 2008 (article L. 1221-22). Une durée plus courte issue d’un accord antérieur n’est pas licite, et c’est alors la durée légale qui s’applique [1].

La catégorie se détermine d’après les fonctions réellement exercées et la classification conventionnelle du poste, quel que soit l’intitulé retenu au contrat. Inscrire « cadre » au contrat ne donne pas droit à l’essai de quatre mois quand le poste relève en réalité de l’agent de maîtrise.

La durée se compte en jours calendaires, week-ends et jours fériés inclus. Quand elle est exprimée en mois, elle court de date à date et s’achève la veille du quantième de départ. Une période de deux mois prenant effet le 15 mars s’achève ainsi le 14 mai à minuit, et non au bout de soixante jours travaillés. Une absence pour maladie, accident ou congé suspend l’essai et en reporte le terme d’une durée égale.

Quand le contrat dépasse la durée légale ou conventionnelle applicable, la stipulation est ramenée à cette durée.

Le temps partiel ne change rien au calcul. Qu’il travaille deux jours ou cinq par semaine, le salarié a la même durée d’essai calendaire qu’un temps plein sur des fonctions équivalentes, sans proratisation selon le volume horaire.

Enfin, certaines professions relèvent d’un régime propre. Les VRP, par exemple, dépendent de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, et les journalistes ou les assistants maternels suivent d’autres règles. Avant de rédiger un contrat dans ces secteurs, il convient de vérifier les textes applicables.

Renouveler la période d’essai

Pour renouveler valablement la période d’essai, le contrat ou la lettre d’engagement doit prévoir expressément cette faculté, faute de quoi aucune prolongation n’est possible, même acceptée par le salarié. Il faut aussi qu’un accord de branche étendu l’autorise et en fixe les conditions (article L. 1221-21). Le salarié doit enfin y consentir. Si l’une de ces conditions manque, le renouvellement est inopposable au salarié [1].

Le consentement du salarié doit être recueilli avant le terme et ce, de façon non ambiguë. S’il est donné la veille du terme ou le jour même, sa date devient contestable et le salarié pourra soutenir qu’il est intervenu après l’expiration de la période initiale. Il ne peut pas être inscrit d’avance dans le contrat comme une acceptation automatique [3]. La seule signature du salarié au bas de la lettre de renouvellement ne suffit pas non plus puisque celle-ci prouve la réception, pas l’accord [8]. Pour écarter toute discussion, l’employeur pourra faire porter au salarié une mention manuscrite et datée, « lu et approuvé, bon pour renouvellement ». En cas de contestation, la preuve de l’accord incombe à l’employeur.

Le motif de rupture

Pendant l’essai, l’employeur peut mettre fin au contrat sans motiver sa décision. Pour autant, cette liberté ne permet pas de rompre pour n’importe quelle raison.

L’essai sert à vérifier si le salarié a les compétences pour tenir le poste (article L. 1221-20) [1]. Le motif de la rupture doit donc concerner son travail. Elle ne peut reposer que sur une insuffisance professionnelle ou une difficulté d’intégration de nature à empêcher le salarié de tenir le poste.

Une baisse d’activité ou des difficultés de l’entreprise sont étrangères aux compétences du salarié. Rompre l’essai pour ces motifs économiques est donc abusif [4].

La rupture abusive ouvre droit à des dommages-intérêts [5]. La sanction est plus lourde quand le motif est discriminatoire, puisqu’une rupture liée à la grossesse, à l’état de santé, à l’origine ou à un autre critère interdit par l’article L. 1132-1 est nulle [2].

Le cas de la grossesse est particulier. L’employeur peut mettre fin à l’essai d’une salariée enceinte dont les compétences ne conviennent pas au poste, car les règles qui protègent une femme enceinte contre le licenciement ne s’appliquent pas pendant l’essai (article L. 1225-4) [13]. Toutefois, l’employeur a interdiction de rompre en raison de la grossesse (article L. 1225-1). Dès lors, il appartient à l’employeur qui connaissait cet état au moment de rompre de prouver que sa décision repose sur des éléments étrangers à la grossesse (article L. 1225-3) [14]. À défaut d’éléments objectifs établissant un motif réel et étranger à la grossesse, la rupture est réputée fondée sur celle-ci et, par voie de conséquence, annulée.

Ainsi, l’employeur n’a pas à annoncer le motif de rupture de la période d’essai, mais il doit en avoir un et pouvoir en justifier si celle-ci est contestée. C’est pourquoi je conseille à chaque employeur de constituer, avant toute rupture, un dossier daté qui consigne, au fil de l’essai, les difficultés rencontrées et les remarques faites au salarié. Ce dossier n’a pas à être remis au salarié mais il permet de justifier la décision prise en cas de contestation.

Calculer le délai de prévenance avant de fixer la date de fin

La rupture de la période d’essai par l’employeur est subordonnée au respect d’un délai de prévenance, dont la durée croît avec le temps de présence du salarié dans l’entreprise (article L. 1221-25). Le salarié qui prend l’initiative de la rupture y est lui aussi tenu, pour une durée plus brève (article L. 1221-26) [1].

Le contrat prend fin à l’expiration de ce délai, qui court à compter de la notification. Comme l’essai ne peut être prolongé au-delà de son terme, renouvellement inclus (article L. 1221-25), l’employeur doit notifier la rupture assez tôt pour que ce délai s’achève avant ce terme.

L’inobservation du délai n’affecte pas la validité de la rupture dès lors qu’elle est intervenue avant le terme de la période d’essai [6]. Elle ouvre seulement droit, au profit du salarié, à une indemnité compensatrice égale aux salaires et avantages qu’il aurait perçus jusqu’à l’expiration du délai, congés payés compris.

Si le salarié demeure en poste au-delà du terme, le contrat devient définitif et l’employeur ne peut plus y mettre fin que par un licenciement [7].

Ce que coûte une rupture irrégulière, abusive ou nulle

Les conséquences d’une rupture contestée dépendent de sa qualification juridique. Le coût va d’une indemnité compensatrice, limitée au délai de prévenance non respecté, jusqu’à l’indemnisation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation a jugé que les règles du licenciement ne régissent pas la période d’essai. Le salarié dont l’essai est rompu pour un motif discriminatoire, de telle sorte que la rupture est nulle, ne perçoit donc ni l’indemnité minimale de six mois, ni l’indemnité de préavis. Ses dommages-intérêts sont évalués à hauteur du préjudice qu’il établit [12].

Quand renoncer à l’essai après une collaboration antérieure

La période d’essai n’a qu’un objet, permettre à l’employeur d’apprécier des aptitudes professionnelles qu’il n’a pas pu vérifier auparavant. Quand il a déjà fait travailler l’intéressé sur les mêmes fonctions par le passé, cette appréciation a eu lieu et l’essai n’a plus de justification. Le droit en tire alors des conséquences qui varient selon la forme qu’avait prise cette collaboration.

Lorsque la collaboration a pris la forme d’un contrat à durée déterminée sur le même emploi, l’essai reste licite, mais le temps déjà passé sous ce contrat se déduit de sa durée (article L. 1243-11). Plusieurs contrats successifs se cumulent pour ce calcul [9]. Si ce temps atteint la durée de l’essai, celui-ci est entièrement consommé, et toute rupture relève dès lors du licenciement. Des déductions de même esprit, mais selon des règles propres, s’appliquent aux missions d’intérim (article L. 1251-38) et aux stages (article L. 1221-24) effectués sur le même poste peu avant l’embauche.

À l’inverse, une collaboration menée sous statut indépendant ne peut donner lieu à aucune déduction, faute de contrat de travail antérieur. Pour autant, une période d’essai n’est pas valablement stipulée dès lors que l’employeur a déjà pu apprécier les aptitudes du salarié lors de la relation antérieure, quelle qu’en ait été la forme. C’est ce principe, constant en jurisprudence, que la chambre sociale a rappelé le 29 avril 2025 [10]. Dans cette affaire, une personne avait collaboré neuf mois avec une société comme travailleur indépendant, puis avait été engagée par elle sous contrat de travail, avec un essai de deux mois auquel l’employeur a mis fin. La Cour de cassation a reproché aux juges du fond de ne pas avoir vérifié si l’employeur n’avait pas déjà pu apprécier ses aptitudes durant cette première période.

Quand l’entreprise s’apprête à embaucher une personne qu’elle a déjà fait travailler sur des fonctions proches, je regarde d’abord ce que cette collaboration lui a permis d’apprécier. S’il s’agissait d’un contrat ou d’une mission, je vérifie aussi ce qui reste d’essai une fois déduite la durée déjà accomplie. Une collaboration longue, portant sur des fonctions voisines, me conduit à conseiller de renoncer à l’essai, car une rupture prononcée au cours de cette période serait très exposée.

La période d’essai dans le CDD, l’apprentissage, l’intérim et le stage

Pour le CDD, l’apprentissage, l’intérim et le stage, la période d’essai n’obéit pas au régime du CDI. Sa durée, et parfois son existence même, dépendent du contrat conclu et de ce que le salarié a déjà accompli dans l’entreprise. L’employeur qui applique le droit commun s’expose à voir sa rupture requalifiée.

Le CDD peut comporter un essai, plafonné par l’article L. 1242-10 selon la durée du contrat [11]. Cet essai se calcule à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines pour un contrat d’au plus six mois, et d’un mois au-delà. Des dispositions conventionnelles ou des usages peuvent prévoir des durées moindres. L’essai d’un CDD ne peut être renouvelé, même avec l’accord du salarié.

À l’issue d’un contrat d’apprentissage, l’embauche du même salarié en contrat à durée indéterminée, en contrat à durée déterminée ou en mission d’intérim dans la même entreprise ne peut comporter aucun essai (article L. 6222-16), sauf disposition conventionnelle contraire.

Après une mission d’intérim, la durée des missions accomplies pour la même entreprise utilisatrice au cours des trois mois précédant l’embauche se déduit de l’essai prévu au contrat conclu directement avec elle, qu’il soit à durée déterminée ou indéterminée (article L. 1251-38).

Enfin, l’embauche dans les trois mois suivant la fin d’un stage de fin d’études intégré à un cursus pédagogique donne lieu à déduction de la durée du stage (article L. 1221-24). Quand l’emploi correspond aux activités confiées au stagiaire, la déduction est intégrale et peut épuiser l’essai dès la signature.

Quels points vérifier, de la clause d’essai à la rupture ?

À l’embauche comme au moment de rompre, quelques vérifications simples écartent l’essentiel des contestations.

• La clause d’essai figure-t-elle au contrat ou à la lettre d’engagement, avec sa durée initiale ?
• La durée respecte-t-elle le plafond légal, ainsi que la durée plus courte qu’imposerait la convention collective ? La catégorie retenue correspond-elle aux fonctions réelles ?
• Le renouvellement est-il autorisé par un accord de branche étendu et prévu au contrat ? Le support écrit de l’accord du salarié est-il prêt, pour un recueil avant le terme ?
• Le candidat a-t-il déjà travaillé pour l’entreprise sur des fonctions proches, sous CDD, intérim, stage, apprentissage ou comme indépendant ? Selon la forme de cette collaboration, l’essai doit être réduit, écarté ou abandonné.
• Le motif de la rupture tient-il à l’appréciation des compétences du salarié ? Un motif étranger, économique par exemple, expose à des dommages-intérêts pour abus, tandis qu’un motif discriminatoire, comme une rupture liée à une grossesse connue, entraîne la nullité.
• Le dossier d’évaluation est-il tenu et daté pendant l’essai ? En cas de rupture, le délai de prévenance est-il respecté et la date de fin fixée avant le terme calendaire de l’essai ?